Prática de crime comissivo por omissão dos sócios administradores no âmbito da Lei nº 8.137/1990.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, malgrado a hipótese de apenas um dos sócios administradores exercer, rotineiramente, a gestão financeira da sociedade[1], nada impede que os demais sócios figurem como autores do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990[2]. Isso se justifica porque, em primeiro lugar, trata-se de crime comissivo por omissão, que enseja a responsabilidade por omissão imprópria dos agentes, nos termos do art. 13, § 2º[3], do Código Penal. Em segundo lugar, a conduta do agente, consistente na omissão fraudulenta de recolhimento de tributos e na prestação de informações falsas não poderia ser praticada sem a ciência e o consentimento dos demais. Nesse caso, como todos os sócios com poderes de administração têm o dever de evitar o resultado censurado pelo tipo penal, a mencionada responsabilização criminal poderá recair sobre qualquer um deles.

Confira a seguinte ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO ART. 29, § 1º, DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No que toca à questão amparada nos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, e no art. 489, § 1º, IV, do CPC, não assiste razão ao recorrente, haja vista que a matéria tida por omissa foi satisfatória e fundamentadamente examinada pelo Tribunal de origem, o qual concluiu ter sido provado nos autos, que o ora recorrente consentiu expressamente com as decisões tomadas pelo outro réu, furtando-se a evitar o resultado, ficando, assim evidenciado o dolo no agir, o que, na espécie, configura a responsabilidade por omissão imprópria, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal.

2. Também não assiste razão à defesa no que diz respeito à questão amparada no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, pois, como visto, o aresto impugnado referiu-se expressamente à conduta delituosa do réu, praticada com o fim de reduzir ou suprimir tributos, não restando configurada a alegada responsabilização penal objetiva, como quer fazer crer o recorrente.

3. Nesse contexto, a alteração do julgado, tal como pleiteado pela defesa, a fim de se concluir pela ausência de dolo na conduta do réu, demandaria necessariamente o reexame dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável nesta sede especial, consoante dispõe a Súmula 7/STJ.

4. A condenação do réu está calcada na omissão dolosa, pois, no caso em apreço, detinha ele o dever de evitar o resultado (crime comissivo por omissão), haja vista que, consoante apurado pelas instâncias ordinárias, ainda que apenas um dos sócios "lidasse rotineiramente com a administração financeira, esse não poderia proceder à omissão fraudulenta de recolhimento de tributos e prestação de informações falsas sem a ciência e consentimento do outro". Assim, razão assiste à Corte de origem, pois o comportamento do acusado não pode ser classificado como mera participação, mas autoria em crime omissivo impróprio.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1641743/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

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[1] Aprofunde a pesquisa em: CATTANI, Carlos Frederico Manica Rizzi et al. Crimes societários: por uma análise particularizada da conduta dos sócios. 2012. BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. Saraiva Educação SA, 2017.

[2] Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

[3] Relação de causalidade: Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente: § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão: § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.