Responsabilidade criminal do ex-sócio cuja conduta, praticada ao tempo em que figurava nos quadros societários, integre os elementos típicos dos crimes contra a ordem tributária.

A respeito do tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990[1], a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível a criminalização da conduta do sócio-gerente[2] que já se retirou (ou foi excluído) da sociedade, ainda que a saída tenha ocorrido antes do lançamento definitivo do crédito tributário que deu ensejo à configuração do delito. Obviamente, a responsabilização só será possível se o ex-sócio tiver praticado a conduta delitiva ao tempo em que integrava os quadros societários.

Confira a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90 NA MODALIDADE DE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS A SAÍDA DO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DO DOLO E FALTA DE INTIMAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. VALIDADE. ATENUANTE PREVISTA NA SEGUNDA PARTE DO INCISO I DO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL - CP. APLICAÇÃO. AGENTE COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO MESMO NO CASO DE CONDENAÇÃO IGUAL A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A Súmula Vinculante n. 24 do Pretório Excelso preconiza: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." Todavia, isto não impede a criminalização da conduta do sócio-gerente que deixou o quadro societário da empresa antes do lançamento definitivo do crédito tributário, mas que efetivamente praticou o fato típico antes da sua saída.

3. As assertivas de que não haveria prova do dolo e de falta de intimação do julgamento da apelação não foram submetidas a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 4. A pena-base para o delito em discussão foi majorada em 2 anos de forma fundamentada, ante a existência de 2 condenações com trânsito em julgado para o mesmo crime, além do vultoso valor dos tributos sonegados.

5. A atenuante prevista na segunda parte do inciso I do art. 65 do Código Penal somente pode ser aplicada quando o réu tiver mais de 70 anos na data da sentença.

6. A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime semiaberto, mesmo no caso de condenação igual a 4 anos.

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 466.605/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)

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[1] Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

[2] Aprofunde a pesquisa em: VECCHIO, Fabrizio Bon; VIEIRA, Débora Manke. Compliance Tributário: a responsabilidade dos sócios administradores por crimes fiscais. Direito: Passado, Presente e Futuro, p. 154-166, 2020. BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. Saraiva Educação SA, 2017.